En ocasiones la publicidad encubierta y la publicidad subliminal parecen ser una práctica bastante habitual en los medios de comunicación; especialmente, en programas y series de televisión. Asimismo, muchos influencers también son asiduos en la realización de este tipo de conductas en las redes sociales. Por ello, pudiera parecer que dicha publicidad no resulta ilegal.
Sin embargo, la realidad es que ambas modalidades publicitarias están prohibidas, tal y como se recoge en la Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad. Así como de la Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de la Comunicación Audiovisual. No obstante, en muchas ocasiones es difícil discernir cuando nos encontramos ante un anuncio que puede ser considerado como publicidad encubierta o subliminal y cuando no. La regulación no es demasiado precisa, lo que deja un amplio margen de interpretación.
El TS ha desestimado el recurso interpuesto por Mediaset contra una sentencia de la Audiencia Nacional
En este sentido, La Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo ha desestimado el recurso interpuesto por Mediaset contra una sentencia de la Audiencia Nacional, confirmando la sanción de 196.000 euros interpuesta por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia en julio de 2019, por incluir publicidad comercial encubierta de artículos eróticos de una determinada marca en la serie “La que se avecina”.
El Alto Tribunal confirma la infracción del artículo 58. 8 de la Ley General de la Comunicación Audiovisual, en virtud del cual, son infracciones graves:
“La emisión de comunicaciones comerciales encubiertas, que utilicen técnicas subliminales, que fomenten comportamientos nocivos para la salud en los términos establecidos en el apartado 3 del artículo 18; que fomenten comportamientos nocivos para el medio ambiente o para la seguridad de las personas, o que sean de naturaleza política, salvo los casos de excepción legal, o que incurran en las prohibiciones establecidas en la normativa de publicidad”.
Publicidad encubierta y telepromoción
Y así, el Tribunal Supremo define como publicidad encubierta la acción que, partiendo de la emisión de un contenido aparentemente no publicitario, se combinan otros espacios de telepromoción que le siguen en la programación del mismo canal, en el que sí se realiza una promoción de productos relacionados con los contenidos tratados en la primera de las emisiones.
En el caso de Mediaset, el Tribunal Supremo considera que las imágenes emitidas en “La que se avecina”; contienen una evidente carga promocional de forma subrepticia de los productos eróticos de una determinada marca. En palabras del Tribunal:
«Todas las imágenes están conectadas y evidencian claramente un propósito publicitario, con riesgo de provocar error en los consumidores inclinándoles de forma subrepticia a la adquisición de los productos de la marca promocionada, sin que la temática del capítulo de la serie justifique sin más la conducta de promocionar los productos”.
Ley General de Comunicación Audiovisual
En definitiva, este tipo de publicidad es susceptible de sanción a través de la Ley General de Comunicación Audiovisual. Por lo que los medios de comunicación pueden verse implicados en este tipo de expedientes sancionadores.
No obstante, la actividad de influencer queda fuera del ámbito de aplicación de la citada ley. Por ello, actualmente no les serían de aplicación dichas sanciones. Precisamente, la CNMC ha instado a una reforma de la ley que permita incluir su actividad como “prestadores de servicios de comunicación audiovisual».
Por último, cabe matizar que, aunque las empresas que contratan estos servicios publicitarios no se encuentren en el ámbito de aplicación de la Ley General de Comunicación Audiovisual; si los servicios publicitarios que contratan son considerados como publicidad subliminal; pueden verse implicados en acciones de competencia desleal por parte de sus competidores, al constituir esta práctica una conducta desleal.