Cuando una sociedad está en riesgo de entrar en concurso, no puede el administrador olvidar tres cuestiones relevantes:
- El procedimiento concursal conlleva también la posible condena al administrador negligente a que cubra parte del déficit de la sociedad si se abre la pieza de calificación;
- Las acciones de responsabilidad individual, social y del artículo 367 de la Ley de Sociedades de Capital (LSC) siguen siendo válidas en ese periodo de concurso;
- La responsabilidad del artículo 259 del Código penal (CP) sufrió en 2015 una profunda reforma que amplía enormemente su alcance.
La calificación culpable del delito tiene como efectos no sólo la imposibilidad de administrar patrimonios ajenos o la pérdida de cualquier derecho que como acreedor en el concurso tuviera el culpable, sino que también implica la posibilidad de que el Juzgado declare responsable personalmente de parte del déficit empresarial a quien fuera declarado culpable.
Hará falta para dicha declaración de culpabilidad que se determine que el administrador actuó con dolo o culpa grave y que existe un nexo causal entre su proceder (acción u omisión) y el resultado lesivo para la sociedad, por tanto, ha de valorarse adecuadamente si existe alguna situación que pudiera entenderse como dolosa o imprudente antes de decidir declarar el concurso voluntario.
La acción individual (art. 241 LSC) busca proteger a los socios y terceros de las acciones lesivas de todo administrador negligente que actúe con culpa y siempre que pueda establecerse adecuadamente el nexo causal entre el daño y el actuar del administrador al que se demande. La STS 22.12.2014 (Sala 1ª) estableció que la acción individual de responsabilidad podía continuar su trámite procesal al margen del concurso.
La acción social (ART. 238 LSC) busca reconstruir el patrimonio social y, por eso, en caso de resultado exitoso de la acción se reintegrará al patrimonio social lo obtenido. También exige una acción u omisión del administrador relacionada causalmente con un daño cuantificable económicamente.
Se ha discutido mucho sobre si la acción social podía seguir su curso tras la declaración de concurso, pero desde 2009 el artículo 8 de la Ley concursal (LC) establece la competencia del juez del concurso para conocer las acciones de:
«las acciones de responsabilidad contra los administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, y contra los auditores de la sociedad concursada, tendentes a exigir responsabilidad civil por los perjuicios causados al concursado…”,
Lo que dejaría en manos del juez mercantil tanto la acción social como la acción de responsabilidad por deudas del art. 367 LSC, pero no la individual, como señalaba el Tribunal Supremo en la sentencia citada y como parece confirmar la reforma de la LC de 2011 que dejó el apartado 7 del artículo 8 LC redactado así:
“Las acciones de responsabilidad contra los administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, y contra los auditores por los daños y perjuicios causados, antes o después de la declaración judicial de concurso, a la persona jurídica concursada”.
Por tanto, el acreedor o el socio afectados por un daño en su patrimonio por una actuación culposa o dolosa del administrador, podrán exigir su responsabilidad personal de forma separada al concurso por vía del ejercicio de la acción individual, pero también podrán valorar la acción penal pues el ejercicio de ésta no paralizará el concurso (art. 189 LC) y tendrá una tramitación independiente, si bien la administración concursal deberá ser notificada (art. 50.4 LC):
“Los jueces o tribunales de los órdenes contencioso-administrativo, social o penal ante los que se ejerciten, con posterioridad a la declaración del concurso, acciones que pudieran tener trascendencia para el patrimonio del deudor emplazarán a la administración concursal y la tendrán como parte en defensa de la masa, si se personase”.
El artículo 259 CP, referido a las insolvencias punibles, en su apartado 5 refuerza esa tramitación independiente cuando establece que “este delito y los delitos singulares relacionados con él, cometidos por el deudor o persona que haya actuado en su nombre, podrán perseguirse sin esperar a la conclusión del concurso y sin perjuicio de la continuación de este”.
El delito de insolvencia punible castiga a quien habiendo dejado de cumplir regularmente sus obligaciones exigibles o habiendo sido declarado su concurso, realice alguna de las nueve conductas descritas en el apartado 1, si se encuentra en situación de insolvencia actual o inminente, o mediante alguna de tales conductas cause su situación de insolvencia.
Los nueve apartados de este artículo se pueden dividir en:
- Aquellas que buscan que el empresario deudor no dificulte la marcha del concurso, ni perjudique a sus acreedores, por medio de acciones que falseen o destruyan la documentación contable y mercantil.
- Las que tratan de evitar que el deudor, llevado de un falso optimismo en momentos de dificultad económica opte por decisiones irresponsables, aventuradas o excesivamente riesgosas.
- Aquellos que buscan evitar que los bienes que deberían incluirse en un concurso de acreedores se vean dañados, ocultados o perjudicados bien físicamente o bien por operaciones jurídicas de difícil justificación en un contexto económico negativo.
Por último, el artículo incluye este apartado noveno que puede considerarse una cláusula de cierre amplia, en la que se establece que cualquier conducta que infrinja gravemente el deber de diligencia que debe guardar todo empresario (art. 225 LSC) y que provoque o bien una disminución del patrimonio que debería quedar sujeto al concurso, o bien una ocultación de la verdadera situación económica, serán susceptibles de ser considerados delictivos.
Así, más allá del concurso, el acreedor o socio podrá reclamar el daño sufrido por alguna de las diferentes vías que hemos explicado tanto en el ámbito mercantil y concursal. En el ámbito penal podrán perseguirse los delitos económicos que hayan cometido los administradores de hecho o de derecho, pero el artículo 259.5 CP antes citado termina su redacción estableciendo que “el importe de la responsabilidad civil derivada de dichos delitos deberá incorporarse, en su caso, a la masa”.
El otro lado de la moneda, es que el administrador de una sociedad no puede decidir iniciar un concurso sin valorar todas las perspectivas mercantiles y civiles, pero, muy especialmente, las penales.
Guillermo Ruiz Blay, Socio – Doctor en Derecho
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