El Código Penal recoge en su artículo 130.2 el mecanismo para evitar que empresas inmersas en procedimientos penales puedan eludir su responsabilidad por medio de modificaciones estructurales. Entre todos los tipos de modificaciones estructurales, las más afectadas por este tipo de malas prácticas son las absorciones y fusiones. Como símbolo de su importancia, hay que destacar que nos encontramos mecanismos similares en otros órdenes legales diferentes, como el laboral o el tributario.
Para prevenir este traslado de la responsabilidad penal entre empresas resulta indispensable realizar un examen de due diligence penal. Un informe de due diligence penal es un análisis para conocer la situación societaria en relación con los requisitos establecidos por el 31 bis del Código Penal y los criterios de la Circular 1/2016.
Estos son algunos de los aspectos que deben incluirse en el análisis:
- Revisión del nuevo marco legal tras la operación.
- Estructura de compliance en la organización.
- Nivel de cultura de cumplimiento organizacional (histórico de sanciones, procedimientos judiciales abiertos…).
- Búsqueda de información sobre socios de negocios, sus accionistas y directivos.
- Estudio de la situación jurídico laboral, fiscal y medioambiental de la organización.
El objeto de realizar este análisis es comprobar si realmente existe una cultura ética empresarial en el seno de la empresa. De modo que, el análisis no debe de detenerse con la apreciación de controles y los requisitos del 31 bis, sino que debe de ir más allá. Para ello, se deben de tener en cuenta ciertos “red flags” que pueden indicar un defecto de ella, sin perjuicio de los requisitos formales del Código Penal.
Entre estas alarmas:
- Falta de un buen tone at the top.
- Ausencia de controles y procedimientos organizacionales.
- Falta de formación y concienciación en el cumplimiento de la ley.
- Falta de due diligence en sus relaciones.
- Inexistencia o falta de uso del canal de denuncias.
En definitiva, el informe de due diligence penal debe recoger tanto los requisitos formales exigidos por el 31 bis como las potenciales alarmas que denotan una falta de cultura de cumplimiento organizacional. Realizar un análisis en profundidad sobre elementos objetivos, como son los controles y procedimientos, no asegura una protección total ante un traslado de la responsabilidad.
Asimismo, los informes de due diligence penal resultan preceptivos desde el punto de vista de los administradores de la sociedad. La Ley de Sociedades de Capital, en su artículo 225, exige el deber de debida diligencia “de un ordenado empresario” exigiéndoles adoptar “las medidas precisas para la buena dirección y el control de la sociedad”. Se trata, como dice la Fiscalía, “de que la delegación de funciones y el principio de confianza propios de la actividad societaria, no sirvan de excusa a los administradores para desatender los deberes de supervisión, vigilancia y control que les competen”.
Por tanto, realizar informes de due diligence penal supone proteger, tanto a la organización como a los administradores, de terceros ajenos a la misma. Desde UBT Legal & Compliance recordamos la importancia y el riesgo que supone tratar con ciertas partes interesadas. Es por eso por lo que, proporcionar mecanismos preventivos siempre supone un activo a la compañía.
Alejandro Chelle Pérez, Compliance y Protección de Datos Personales
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