El artículo 468.2 CP establece que “se impondrá en todo caso la pena de prisión de seis meses a un año a los que quebrantaren una pena de las contempladas en el artículo 48 de este Código o una medida cautelar o de seguridad de la misma naturaleza impuesta en procesos criminales en los que el ofendido sea alguna de las personas a las que se refiere el artículo 173.2, así como a aquellos que quebrantaren la medida de libertad vigilada. 

Las penas del artículo 48 CP a las que se hace referencia en el anterior precepto son la prohibición de aproximarse, comunicarse o acercarse al domicilio o lugar de trabajo de la víctima. 

 Cabe preguntarnos si, en estos supuestos en los que el acercamiento es consentido por la víctima, a pesar de la orden de alejamiento vigente, cabe atribuir responsabilidad penal a esta última por contribuir o promover este acercamiento. 

 En relación a esto, nos encontramos con diversidad de criterios en los juzgados, algunos que consideran que la víctima sí es responsable del delito y otros en los que establecen que la víctima no puede ser responsable penal del delito, por no concurrir sobre ella ninguna prohibición de alejamiento. 

 Las penas recogidas en el artículo 48 CP suelen ser impuestas a aquellas personas que cometen un delito de violencia de género, siendo criterio jurisprudencial (Acuerdo de Pleno no jurisdiccional del Tribunal Supremo de fecha 25 de noviembre de 2008, sobre la interpretación del artículo 468 CP) que el consentimiento de la víctima no excluye la punibilidad del acusado. Señala concretamente el Alto Tribunal que “la necesidad de proteger de manera efectiva a quienes son víctimas de la violencia de género emerge hoy como un interés colectivo indisponible, que ha desembocado en todo un esquema legal orientado a tal fin, y que desde esta perspectiva ha sido interpretado por esta Sala”. 

 Partiendo de la consideración de que el bien jurídico protegido es el correcto funcionamiento de la administración de justicia y acatamiento de las resoluciones judiciales, pero también se tutelan los intereses de la parte que se ve beneficiada de la medida, el criterio anterior nos lleva a dos situaciones no deseables: 

    • Por un lado, si dejamos sin valor el consentimiento que pueda otorgar la víctima originaria estaríamos provocando una afectación del derecho fundamental al libre desarrollo de la persona, previsto en el artículo 10 de la CE, toda vez que la medida que originariamente se impone como mecanismo de protección para ella, se convierte en una limitación en su personalidad y capacidad de autodeterminación. En este caso, su deseo de reanudar la convivencia. 
    • Por otro lado, si tenemos en cuenta únicamente que el bien jurídico protegido en el delito de quebrantamiento de condena es el correcto funcionamiento de la administración de justicia, y existiendo una resolución judicial de la que toman conocimiento todas las partes en el marco del procedimiento, el acercamiento o reanudación consentida de la convivencia se tipificaría de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 468 CP. 

De este delito y de acuerdo a la anterior consideración jurisprudencial, no solo sería responsable la persona sobre la que pesa la medida, sino también aquella que consiente y participa de este acercamiento, si bien con diferente forma de participación, en este caso, en calidad de cooperador necesario. 

Por tanto, ninguna de las soluciones jurisprudenciales parece adecuarse y dar solución a las situaciones que se puedan plantear en el plano cotidianoentendiendo que el consentimiento de la víctima debería ser considerado como causa de exclusión del delito. 

En definitiva y a la vista de la posición actual de los Tribunales, se debe evitar por parte de la víctima originaria, pese a que la situación por la que se acordó el establecimiento de la medida de alejamiento haya cambiado, cualquier tipo de acercamiento mientras la misma siga vigente, ante la inminente posibilidad de que se inicie un procedimiento penal contra ambas personas. 

Alberto Fernández Lorenzo, Abogado

UBT Legal & Compliance 

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