El día 10 de junio, la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) publicó la GUÍA DE PROGRAMAS DE CUMPLIMIENTO EN RELACIÓN CON LA DEFENSA DE LA COMPETENCIA. En está se exponen los principales elementos de valoración para que la CNMC pueda considerar que se trata de un programa de compliance penal eficaz y de esa manera optar a una atenuación de la sanción.

No obstante, la CNMC puntualiza que, la valoración de su eficacia se hará <<caso por caso>>, teniendo en cuenta los recursos proporcionados por la organización y su nivel de exposición real o potencial a los riegos legales en materia de defensa de la competencia.

De la misma manera que los programas de Compliance penal tienen de referencia las directrices establecidas en las certificaciones como la UNE 19601:2017 o UNE-ISO 37001, los programas de cumplimiento en relación con la defensa de competencia tienen su marco de referencia en la citada Guía.

Las directrices, establecidas en esta ocasión por la CNMC, no hacen más que demostrar que los programas de Compliance penal se apoya en una serie de pilares comunes que sostienen cualquier modelo o sistema de gestión de cumplimiento normativo, independientemente de la materia legal que se pretenda cumplir.

Veremos los 7 elementos comunes entre los programa de compliance penal y los programa de cumplimiento de defensa de la competencia.

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7 Claves de programa de compliance penal y defensa de la competencia

  1. Liderazgo por parte de los órganos de administración y/o principales directivos de la empresa.

    Tanto la UNE 19601 como la UNE-ISO 37001 y la Guía de la CNMC establecen la necesidad del compromiso y muestra de liderazgo del Órgano de Gobierno, y de los miembros que componen la Alta Dirección, con el cumplimiento normativo ya sea en la prevención de delitos, como en defensa de la competencia.

  2. Formación eficaz.

    Uno de los elementos esenciales en cualquier programa de cumplimiento es el entrenamiento. Los miembros de la organización deben conocer cómo deben actuar y qué se espera de ellos en relación con el cumplimiento normativo.

  3. Existencia de un canal de denuncias.

    Exigencia no solo establecida por el 31bis del Código Penal para optar a la exoneración de la responsabilidad penal, sino que, con la aprobación de la Directiva 2019/1937, comúnmente denominada “Directiva Whistleblowing”, se obligará, tras su transposición, a las entidades jurídicas de 50 trabajadores o más -o las obligadas por su actividad o nivel de riesgo- a tener un canal de denuncias internas y de seguimiento de estas.

  4. Independencia y autonomía del responsable de diseño y control de políticas de cumplimiento.

    El Compliance Officer, el Comité de Cumplimiento o cualquier otra forma de órgano supervisor, unipersonal o pluripersonal, debe contar con total independencia y autonomía, además de los recursos necesarios para supervisar y apoyar a todas las áreas de la organización en el cumplimiento normativo.

  5. Identificación de riesgos y diseño de protocolos o mecanismos de control.

    Priorizar recursos y esfuerzos en mitigar riesgos legales pasa por la identificación de los riesgos, analizándolos y valorándolos, considerando las causas y las fuentes de incumplimientos y su gravedad.

  6. Diseño del procedimiento interno para la gestión de denuncias y la gestión de la detección de infracciones.

    La UNE-ISO 37001 en su punto 8.9 <<Planteamiento de inquietudes>> exige, al igual que la Guía, implementar procedimientos para fomentar y facilitar el asesoramiento por la persona apropiada sobre qué hacer si se enfrentan a un problema o situación que podría involucrar una conducta en contra de la competencia o de carácter delictivo.

  7. Diseño de un sistema disciplinario.

    Para considerar que un modelo de prevención es eficaz debe establecerse un sistema disciplinario que contenga las conductas típicas, la gravedad de las sanciones y los sujetos obligados por el mismo. Además, se debe dejar evidencia de las medidas disciplinarias tomadas por la organización por el incumplimiento de la normativa interna de los miembros de esta.
    En conclusión, implantar un programa de Compliance penal facilita la implantación de un modelo de defensa de la competencia ya que, muchos de los elementos existentes para cumplir con el 31 bis del Código Penal se tienen en cuenta por la CNMC a la hora atenuar la sanción en caso de incumplir la normativa de defensa de la competencia.
    De esta manera, con la implantación de un programa se dotaría a la organización de seguridad y Buen Gobierno, además de poder optar a la exoneración de la responsabilidad penal y una atenuación de sanción en caso de apertura de expediente sancionador por la CNMC.

Alejandro Chelle Perez, Consultor de Compliance

UBT Legal & Compliance